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抵押权预告登记,可否主张优先受偿权?

来源:阅读: 时间:2018-05-08 09:26:37

   
【阅读提示】

预售商品房抵押贷款中,银行与借款人(购房人)、开发商会签订一系列合同,约定对商品房进行抵押。如果涉案商品房属于预售楼盘,对预售商品房只能做抵押预告登记,但该预告登记能否使银行获得现实的抵押权,司法及仲裁实践中存在不同观点。既有案例认定抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权,也有案例认定抵押权预告登记人对抵押物享有优先受偿权。

 

【案例一】不支持优先受偿权

中国工商银行股份有限公司铜陵百大支行与王武甲、王文甲、杨健康、李葳、铜陵银基置业有限公司、铜陵市宝业商贸有限公司金融借款合同纠纷二审案[安徽省高级人民法院(2015)皖民二终字第00891号]

安徽省高级人民法院认为:

“预告登记赋予预告登记申请人取得一种将来在条件成就或期限届满时请求房产预售人向其转移物权的权利,其目的在于保护以物权变动为内容之请求权,免受预售人处分行为之妨害。本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现,是具有一定物权效力的、对以物权变动为内容的请求权担保。担保的效力体现在原不动产所有人仍有权进行处分,但该处分行为与预告登记权利人行使请求权发生冲突时,处分行为对预告登记权利人不生效,担保预告登记权利人在登记条件具备、或者所附条件成就及所附期限到来时能够取得预告登记不动产的抵押权。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果,当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的,预告抵押登记予以失效,也就是说只有在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后,方能对抵押财产享有优先受偿权。故工行百大支行与王武甲、王文甲虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记,但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记,工行百大支行没有取得抵押权,故对涉案房产不享有优先受偿权。”

 

【案例二】支持优先受偿权

中国建设银行股份有限公司瑞安支行与浙江正国房地产开发有限公司、刘雪燕等金融借款合同纠纷申诉案[浙江省高级人民法院(2016)浙民申1180号]

浙江省高级人民法院认为:

“本案中,正国公司为金健向建行瑞安支行的借款提供阶段性保证。阶段性保证的设立初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险,促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。现正国公司已完成涉案房屋的开发建设,并已完成产权初始登记,不存在怠于建设、办理产权过户等情形,应当认定正国公司的阶段性保证责任已经免除。至于预购商品房抵押权预告登记的效力问题,尽管金健与建行瑞安支行就涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记,由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力,可以对抗普通债权人,且建行瑞安支行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错,故一、二审判决据此认定建行瑞安支行在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权,亦无不可。”

 

【相关法律】

1、《物权法》

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

2、《最高法院关于<物权法>解释(一)》

第四条 未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。

第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。

 

【法理评析】

对于房屋预告登记情形下的优先受偿权问题,我国法律并无统一的规定,实践中的认识也不一样。是否给与预告登记权利人优先权,应该结合案件具体分析,不应一概而论,实务中应予考虑几个因素:

1、合同是否成立。案涉的主合同以及担保合同(抵押合同等)是否有效成立,这是判断优先受偿权是否成立的前提。

2、当事人是否存在过错行为。房屋办理预告登记后,接下来在条件成就时应该办正式的抵押登记。如果未能办理正式的抵押登记是由于权利人(贷款人)的过错造成的,仲裁庭就不应该支持其获得优先权;如果是由于义务人(借款人)的过错造成的,仲裁庭裁定优先受偿权成立并无不妥。这样处理更能体现仲裁法第七条关于公平的原则。

3、涉案预告登记财产的现状。涉案预告登记财产是否还在合同义务人(抵押义务人)的名下?是否办理了第三方合同的抵押登记?是否已经合法转让给案外第三人?是否已经被案外其他权利人查封?这些因素仲裁庭应予考虑,确保裁决的可执行性。如果经过当事人的举证,合理排除了这些因素后,该财产是无瑕疵的,那么结合第1、2点情况裁定优先受偿成立并无不妥。